美国制裁观察｜《尔强迫劳动预防法案》生效在即美国海关实操指南全方面分析【走出去智库】

  进口商实操指南》，提供了很多有实操价值的信息，可供提前了解美国海关的相关执法措施。

  走出去智库（CGGT）特约法律专家王克友律师及其团队指出，UFLPA生效在即，中国外向型企业应熟知UFLPA执法机制，针对性制定抗辩策略或者灵活采用其他方案。对于UFLPA语境下的涉疆商品，企业应审慎评估自身的出口策略。为最大化降低风险，企业在必要时应寻求专业机构的协助。

  美国海关针对UFLPA将有哪些执法措施？今天，走出去智库(CGGT)刊发王克友律师及其团队的文章，供关注美国制裁的读者参阅。

  1、在UFLPA开始执行后，CBP将根据详细情况审查每批货物是否落入UFLPA的管辖范围。如果进口商被告知商品依据UFLPA被扣留（detention）、排除（exclusion）或者扣押（seizure），进口商可以向 CBP 提供清晰且有说服力的证据，要求对 UFLPA 的可反驳推定进行例外处理（exception）。

  2、进口商可以提交防止或减轻强迫劳动风险并纠正在开采、生产或制造进口商品时发现的任何强迫劳动的内控措施证据；并且企业经营系统或会计系统（例如经审计的财务报表）一定要能显示这些措施的对应信息，即相关措施需要在公司管理系统或会计记录中有迹可循。

  3、UFLPA下的执法机制与CBP此前沿用的WRO是两个独立的机制。对于落入UFLPA管辖范围的商品，CBP将不会印发WRO，而是在逐批商品基础上进行执法，直接对商品进行扣留、排除、扣押处理，或者对满足反驳推定标准的商品作例外放行处理。

  2022年6月13日，美国海关和边境保护局（CBP）发布了《尔强迫劳动预防法案》（以下简称“UFLPA”）的《CBP进口商实操指南》（U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers）（以下简称“CBP指南”）。相较于CBP在此前的UFLPA研讨会上透露的内容，本次CBP指南非常详实，提供了很多有实操价值的信息。

  UFLPA 要求CBP推定全部或部分在中国新疆地区制造或由UFLPA 实体清单（UFLPA Entity List）上的实体参与制造的商品违反了美国《1930关税法》，这这中间还包括在中国别的地方和其他几个国家制造或经由运输，但含有新疆因素的货物。CBP表示，UFLPA的可反驳推定和对应的执法流程将适用于2022年6月21日或之后进口的涉疆商品，在此日期之前的涉疆商品仍将适用传统的WRO流程。

  在UFLPA开始执行后，CBP将根据详细情况审查每批货物是否落入UFLPA的管辖范围。如果进口商被告知商品依据UFLPA被扣留（detention）、排除（exclusion）或者扣押（seizure），进口商可以向 CBP 提供清晰且有说服力的证据，要求对 UFLPA 的可反驳推定进行例外处理（exception）。与此同时，进口商也可以提交证据证明商品超出UFLPA的管辖范围，即证明所进口商品及其投入品完全来自新疆以外，且与UFLPA实体清单上的实体无关。如果举证成功，进口商无需获得UFLPA推定的例外处理，且CBP将在商品不违反其他法律的前提下予以放行。

  进口商可以在扣留（detention）期间、排除决定（exclusion）后或扣押（seizure）状态下向 CBP 请求对可反驳推定进行例外处理。在本份指南中，CBP对其可能作出的决定进行了解释，具体如下：

  当 CBP 根据 UFLPA 扣留商品时，CBP将根据19 U.S.C.§1499 和19 C.F.R.§151. 16的规定提供扣留的原因和预期的扣留时间。扣留通知还将说明进口商可以向CBP提交哪一些证据反驳UFLPA推定，或者证明商品不属于UFLPA管辖范围。

  根据19 U.S.C.§1499和19 C.F.R.§151.16，CBP将在商品提交检查5个工作日内决定是不是放行或扣留商品，而到期未放行的商品将被视为扣留商品。进口商可以在CBP作出排除或扣押决定之前的任何时间寻求海关官员的许可，出口被扣留的商品。根据19 C.F.R.§151，进口商可以在商品提交给CBP检查之日起30天内请求对 UFLPA 可反驳推定进行例外处理。

  对于被认定违反UFLPA的货物，CBP可作排除处理。进口商能够准确的通过19 U.S.C.§1514申请行政复议（protest），请求对UFLPA可反驳推定进行例外处理。该类行政复议必须在相关决定作出起180个自然日内提出。进口商在Automated Commercial Environment (ACE)内创建行政复议时，应选择“商品被排除在境外”以确保正确地处理。复议申请应以电子方式发送到相应的Center of Excellence and Expertise。若在提出复议之日起第30个自然日，海关仍未全部或部分支持或拒绝复议，则应视为复议已被拒绝。

  依据19 U.S.C.§1595a以及19 C.F.R.§171，被认定违反UFLPA的进口商品也有一定可能会被扣押和没收。CBP作出扣押决定后，案件将被移送由入境口岸的罚款、处罚和没收官员(FPFO)处理。FPFO将向进口商和其他相关方发送一份扣押通知书，在其中概述相关方的申诉（petition）权，提交申诉书的截止日期，以及进口商应向CBP提供何种信息以供审查。根据19 CFR § 171.2中的规定，进口商可以在扣押通知书寄出30天内提交申诉书（也能要求更长的时间），请求对UFLPA可反驳推定进行例外处理。

  如果CBP认定进口商已充分遵守UFLPA战略中的进口商指南，全面配合调查，并且有清晰和有说服力的证据说明货物并非全部或部分使用强迫劳动制造，则CBP将对推定作例外处理，指示海关官员放行货物。同时，CBP必须向国会和公众提交报告，说明商品相关信息和其所考虑的证据。

  针对申请例外处理或者证明UFLPA不适用于特定商品应提供的信息，CBP给出了指导性的文件列表，但表示并非其可能要求的详尽文件清单。CBP还强调，将外语文件翻译成英文以及对提交的文件进行整理（例如添加索引及对文件相关性的解释等）有助于CBP的审查。

  进口商需提交证明其具有完善的尽职调查系统或流程的文件，可能包括以下内容：（1）与供应商与其他利益相关者合作，评估、消除强迫劳动风险的证据；（2）绘制供应链图谱，评估从原材料到成品生产的整个供应链中的强迫劳动风险的证据；（3）书面供应商行为准则，其中应含有禁止使用强迫劳动的规定以及对相关劳工项目强迫劳动风险的提示；（4）为负责选择供应商、与供应商接洽的员工和代理商提供有关强迫劳动风险的培训的证据；（5）检测供应商对行为准则的遵守情况的证据；（6）对已识别的强迫劳动行为进行补救，或在无法/不能及时补救的情况下终止供应商关系的证据；（7）聘请独立第三方验证尽职调查系统的实施和有效性的证据；（8）公开报告其尽职调查系统绩效的证据。

  进口商可以提交以下有关供应链的整体证据：（1）对进口商品及其组件涵盖采矿、生产或制造的所有阶段供应链的详细描述；（2）包括托运人和出口商在内的供应链中各个实体的角色（例如，某供应商是否同时也是制造商）；（3）与供应链中的各个实体的具体关系；（4）与生产的全部过程的每个步骤相关的供应商列表，注明名称和联系信息（地址、电子邮件地址和电线）参与生产的全部过程的每个公司或实体的宣誓书。

  进口商可以提交以下与商品或其组成部分相关的证据：（1）订单；（2）所有供应商与次级供应商的发票；（3）打包清单；（4）材料清单；（5）原产地证书；（6）付款记录；（7）卖方的库存记录，包括码头/仓库收据等；（8）运输记录，包括舱单、提单等；（9）买方的库存记录，包括码头/仓库收据等；（10）所有供应商与次级供应商的发票和收据；（11）进出口记录。

  进口商能够给大家提供以下与开采、生产或制作的完整过程有关的信息：（1）允许CBP追溯从原材料到开采、生产及成品制造的证据；（2）生产订单；（3）工厂产能报告；（4）进口商/从该工厂采购的下游供应商/第三方开展的工厂当地考验查证报告；（5）组件材料的投入量与所生产商品的产出量相匹配的证据。

  进口商可以提交防止或减轻强迫劳动风险并纠正在开采、生产或制造进口商品时发现的任何强迫劳动的内控措施证据；并且企业经营系统（operating system）或会计系统（例如经审计的财务报表）一定要能显示这些措施的对应信息，即相关措施需要在公司管理系统或会计记录中有迹可循。

  进口商可以提交以下证据以证明商品并非全部或部分由强迫劳动制造的证据，包括（1）列明所有参与商品生产的实体的供应链图谱；（2）生产商品过程中每个实体的工人信息，例如工资和人均产量；（3）工人招聘和内部控制信息，证明所有中国工人均为自愿受聘、自愿工作；和（4）进行可信的审计以确定是不是存在强迫劳动指标并及时补救的证据。

  此外，CBP还针对可能被认定为强迫劳动高风险产业的商品提供了一些具体举证指导。

  进口商能够给大家提供以下文件：（1）展示从棉包级别的棉花来源到成品的最终生产的整个供应链的文件证据（包括在正常业务过程中可能保存的记录，如采购订单、付款记录等）；（2）生产的全部过程流程图和生产的全部过程所在区域的地图。对生产的全部过程中的每个步骤以及与该步骤相关的所有支持性文件，都应进行编号；（3）生产的全部过程的每个步骤中直接或间接涉及的所有实体。

  进口商能够给大家提供以下文件：（1）提供与疑似强迫劳动来源（即新疆生产或与UFLPA战略实体清单上的实体）相关的完整的交易记录和供应链文件，显示参与特定商品的制造、操作或出口的所有实体以及商品生产中使用的每种材料的原产地；（2）提供所有材料采购和生产中每个步骤的流程图，并确定生产中每种材料的原产地（例如，从用来制造多晶硅的石英岩的地理位置，到生产多晶硅的制造设施的地理位置，再到生产用来制造进口商品的下游商品的设施的地理位置）；（3）提供与生产的全部过程的每个步骤相关的所有实体的清单，并附上用于识别与进口商没有直接交易的每个上游方的业务记录；（4）同时从新疆境内和境外采购多晶硅的工厂进口的商品可能会被扣留，因为执法部门很难核实该供应链是否仅使用非新疆多晶硅，且很难确保这些材料在制作的完整过程中的某一环节没有被新疆多晶硅替代或混合。

  进口商能够给大家提供以下文件：（1）供应链可追溯性文件（例如，依据商品、品种、地点和收获日期分配的批号）证明番茄种子、番茄或番茄产品的原产地；（2）提供番茄加工设施信息，包括其母公司和采购番茄种子和/或番茄的庄园；（3）提供番茄种子、番茄和/或番茄产品的记录，标识生产的全部过程（从种子到成品、从农场到运往美国）中的所有步骤；（4）提供与生产的全部过程的每个步骤相关的所有实体的清单，并附上用于识别与进口商没有直接交易的每个上游方的业务记录。

  第一，UFLPA下的执法机制与CBP此前沿用的WRO是两个独立的机制。对于落入UFLPA管辖范围的商品，CBP将不会印发WRO，而是在逐批商品基础上进行执法，直接对商品进行扣留、排除、扣押处理，或者对满足反驳推定标准的商品作例外放行处理。在执法时间线上，UFLPA执法机制相较于WRO也有大幅度的缩短。因此，中国企业在出口产品前就应对可能被要求提供的证据进行梳理，以避免无法及时举证导致的法律后果和商业损失。

  第二，商品遭遇执法的中国出口企业应注意，提交“清晰且有说服力”的证据推翻UFLPA对商品的强迫劳动的推定并不是唯一选择。进口商如果申请例外处理，相当于承认商品与新疆地区或者UFLPA实体清单实体有关（如使用新疆某工厂制造），但即便如此，商品生产过程中并不存在强迫劳动现象；而如果进口商选择证明UFLPA不适用，则意味着进口商需要证明商品的全供应链任何一环都不位于新疆地区，而且商品的制作的完整过程中也没有UFLPA实体清单实体的参与。在这种情况下，进口商只需要出示商品溯源有关信息，而无需证明商品并非全部或部分由强迫劳动制造，即相关商品不受UFLPA的管辖——“有罪推定”将不再适用，且除非CBP可以证明商品由强迫劳动制造，商品将被予以放行。除以上两种选择之外，在商品处于扣留状态而尚未被排除和扣押前，进口商也可以将商品再出口。因此，中国出口企业应依据自己出口的商品的类型、性质和生产链条，与美国进口商合作，选不一样的抗辩策略或及时进行转运。

  第三，应准确理解“涉疆因素”。并非企业直接在新疆生产制造或直接从新疆采购的商品才会被纳入UFLPA管辖范围内——只要商品从原材料到成品的供应链任何一环与新疆地区相关，或者与UFLPA实体清单上的实体有关，即会被推定由强迫劳动生产。

  第四，CBP对举证义务的门槛要求极高，且虽然名义上的举证义务主体为美国进口商，但实则推翻推定或推翻UFLPA管辖权所需的文件绝大部分都只能由中国出口公司可以提供。从以上CBP对“供应链溯源信息”和高风险商品溯源文件的要求能够准确的看出，CBP对证据标准的要求达到了近乎苛刻的程度，要求进口商提供从原材料至成品整个供应链的所有供应商信息和相关记录。这再次凸显了中国企业对出口商品进行全供应链穿透式管理的重要性。

  第五，本份CBP指南指定了三个强迫劳动高风险产业，分别是棉花、多晶硅和番茄/番茄制品。这些产业在此前就已被美国政府在《新疆供应链商业咨询报告》（Xinjiang Supply Chain Business Advisory）中重点提及，且被CBP通过WRO的执法方式来进行针对。但是，企业需注意这并非最终的产业名单——2022年6月21日发布的战略中还可能新增别的行业。结合美国政府的立法目的、西方喉舌智库的风向以及新疆的产业数据来讲，有若干其他产业同样面临着被放入高风险名单或者被针对性执法的可能性。首先，在澳大利亚智库Australian Strategic Policy Institute发布的报告中，其点名了众多电子制造业和泛科技行业的中国企业。其次，在英国某大学近日的研究报告中，新疆的建材行业也被抹黑存在严重的强迫劳动，多个企业同样遭到点名。我国外交部发言人汪文斌在2022年6月15日表态：“现在我们又看到，有人变着花样散布新疆建材行业存在‘强迫劳动’的谎言，虽然‘剧本’不断变换，但手法和套路一样拙劣”。结合数据分析来看，新疆的辣椒、核桃、嫘萦、碳化石/电石、风力发电机、铍等原料或产品在全球总产量中占比非常高，这些也有一定的可能成为美国的重点执法产业。

  总体来讲，UFLPA生效在即，中国外向型企业应熟知UFLPA执法机制，针对性制定抗辩策略或者灵活采用其他方案。对于UFLPA语境下的涉疆商品，企业应审慎评估自身的出口策略。为最大化降低风险，企业在必要时应寻求专业机构的协助。

  擅长企业法律合规管理体系的搭建及相关事务的管理，对出口管制、经济制裁、供应链人权保护合规以及反商业贿赂等合规领域有深入研究并有丰富的实战经验。就出口管制和经济制裁，王克友律师和美国相关政府部门，如司法部、商务部、财政部等均有直接的沟通和谈判经验。

  对涉及企业的民商事诉讼、刑事诉讼等领域亦有丰富的实操经验，并对如何从企业角度最优处理相关事务有深刻的理解，能够第一时间给公司可以提供最优建议。

  曾在中兴通讯工作近十三年，并担任该公司全球法务及合规总监，对企业法律合规实务有深刻理解。

  服务的客户涉及金融行业、通讯设备制造、尖端材料、互联网、电子消费品及化工等行业。

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